从实践案例看新业态下著作权刑事风险及其应对

 

原标题：从实践案例看新业态下著作权刑事风险及其应对

文 / 吴贻森　刘晓春

数字经济蓬勃发展，网络新业态中涉及内容产业的创新模式，经常面临著作权侵权风险，甚至已经出现一批承担刑事责任的新业态案件。除了侵权行为在性质、数量上需要符合刑法构成要件外，“以营利为目的”是从主观上区分著作权民事侵权行为与刑事犯罪的重要分水岭。对于著作权侵权行为，一旦在主观上被认定具有营利目的，其遭受刑事处罚的风险将大幅提升。所谓“营利”，即以经营行为获取利益，因此“以营利为目的”的认定范围是非常宽泛的。尽管伴随网络新业态发展，著作权领域营利模式不断创新，但在司法机关的实质认定之下，出现了多种落入刑事风险领域的情形，需要引起高度关注。

一、网络新业态下著作权营利目的认定的扩张趋势

伴随着网络的普及，互联网资源共享与盗版亚文化的盛行，单纯基于分享目的或者开玩笑、恶作剧等目的在网上免费扩散未经授权的作品的行为屡见不鲜。借助网络的扩散能力，这种非基于营利目的的网络传播行为对于著作权人的权利侵害，往往远远超过线下以营利为目的的侵权行为造成的侵害。营利目的要件的存在阻止了刑法发动的早期化，限制了对于网络侵犯著作权行为的刑事打击范围。对于单纯在网站上免费提供作品供他人观赏或下载、不追求任何经济利益的行为，无法认定其营利目的，即便其行为严重侵害了权利人的著作权，也无法通过刑事手段对其进行处罚，只能依照《著作权法》第五十二、五十三条追究其民事或行政责任，损害行为与处罚后果之间显然是不均衡的。

为了应对这一问题，一方面，在理论研究中出现了倡议侵犯著作权罪取消营利目的要件，或者仅在网络犯罪中取消营利目的要件的观点，另一方面，在关于侵犯著作权罪的两个司法解释中，都扩大了对于营利目的的认定。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确将营利目的从直接收益扩张到了“以刊登广告费等方式直接或间接收取费用的情形”。2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中则进一步明确了刊登广告、会员制收费、捆绑第三方软件等行为也属于营利目的的认定情形。今年1月份两高发布新司法解释的征求意见稿中，特别规定对于收取会员费、服务费或者广告费等方式营利认定违法索额数额时不要求扣除成本，以此进一步降低入罪门槛。同时结合司法实践相关案例来看，可以认为刑事司法对于营利目的的认定存在扩张态势。

二、网络著作权营利模式的犯罪化类型

根据相关司法解释，侵犯著作权罪中的“以营利为目的”的“营利”不仅包括通过销售侵权产品的直接收益，也可以包括各种形式的间接收益。在间接收益中，除刊登广告、会员制收费、捆绑第三方软件之外，在免费提供侵权作品的同时向用户提供相关的有偿服务，或者免费提供侵权作品为其他收费服务引流，或者利用侵权作品销售实体商品或虚拟商品等行为也都可以从获取间接收益的角度认定行为人具有营利目的。目前司法实践中已有大量定罪案例以供鉴戒。

（ 一 ）直接或间接销售侵权作品

在网络领域涉及著作权的经营活动中，直接或间接销售含有侵权作品的产品、服务的行为，可以被认定为具有营利目的。

例如，销售带有侵权作品的硬盘、u盘或网盘链接和提取码的行为，在案例中已被定罪。在文某侵犯著作权罪一案中，被告人通过盗版游戏论坛下载盗版游戏，添加“游戏万事屋”自身水印后上传至百度网盘，向客户销售网盘链接和提取码，该行为被认定为具有营利目的（ 参见广东省东莞市第一人民法院（ 2021 ）粤1971刑初405号刑事判决书 ）。

不直接销售侵权作品，但收取提供作品行为的服务费，例如通过私自架设的游戏直接收取玩家的充值费用，也属于具有营利目的。在谢某侵犯著作权案件中，被告人通过自行开发的引擎和程序，使用未经授权的《热血传奇》游戏素材搭建运营《追忆传奇》游戏，并直接收取用户充值钱款非法牟利（ 参见上海市第三中级人民法院（ 2021 ）沪03刑初59号刑事判决书 ）。

（ 二 ）刊登广告

利用侵权作品刊载广告营利，也是较为常见的被认定为具有营利目的的模式之一。此类行为最常见的模式是免费资源分享网站广告营利，即未经授权利用自身服务器上传或深度链接抓取并免费分享他人作品的网站上刊登广告营利。在肖某侵犯著作权案件中，被告人肖某在其开发的“悦读免费小说”APP中内置爬虫搜索引擎，利用爬虫抓取正规网站小说资源供用户免费阅读，并通过在软件中插入广告来获取利益，收取的广告推广费用共计200余万元（ 江西省永丰县人民法院（ 2022 ）赣0825刑初2号案件 ）。

（ 三 ）捆绑第三方软件

在一些软件开发案例中，行为人表面上是通过自身研发软件所带来的流量赚取捆绑第三方软件费用和广告收益，但是由于自研软件存在侵权问题，由此所获得的间接收益也会被认定为“以营利为目的”。例如，在2008年的“珊瑚虫QQ案”（ 广东省深圳市中级人民法院（ 2008 ）深中法刑二终字第415号刑事裁定书 ）和2009年的“番茄花园案”（ 江苏省苏州市虎丘区人民法院（ 2009 ）虎知刑初字第0001号刑事判决书 ）中，行为人没有直接售卖侵权计算机软件，而是选择免费提供侵权计算机软件，并在侵权计算机软件中捆绑安装其他软件、挂载收费广告等形式牟利，被认定为具有营利目的。

（ 四 ）会员充值

收取会员费也是一种典型的间接营利模式，除了要求用户为观看侵权作品付费外，有的行为人选择使用更加间接的形式收取费用，例如通过出售网站注册码、视频加速权益（ 服务器带宽 ）、特殊身份或其他增值服务来获取收益。例如，2014年的HDstar案中，行为人以邀请码注册论坛会员的形式分享未经授权的高清视频资源，并在电商平台售卖邀请码以获取非法利益。（ 北京市海淀区人民法院（ 2014 ）海刑初字第526号刑事判决书 ）

又如，在吴某侵害著作权一案中，被告人吴某建立多个影视资源微信群以传播未经授权的影视作品，并以每人2至13.14元不等的会员价吸纳会员共计3800余人。（ 浙江省杭州市西湖区人民法院（ 2019 ）浙0106刑初788号刑事判决书 ）

此外，实践中还经常出现多种营利方式复合叠加的情况，例如此前备受关注的人人影视字幕组侵犯著作权一案中，被告人分别通过销售拷贝有未授权影视作品的移动硬盘、对外招揽广告并收取广告费用、以“捐赠”名义收取会员费等形式非法获利累计1,200余万元。

从近年来诸多侵犯著作权行为案件中可以看出，尽管侵权者在营利模式上似乎都有意识地避免直接通过销售侵权资源收费，但是由于刑事领域中承认间接收益可罚，并对侵权与获利行为的因果关系从整体上作实质判断，只要存在实际经营获利行为，甚至只要存在经营行为，侵权者就难以抗辩自身不具有营利目的。

三、网络著作权营利模式入罪的新风险

除了上述已明确入刑的著作权营利模式外，伴随着对营利目的认定的扩张，目前一些常见的处于灰色地带的侵犯著作权行为也有了较高的入罪风险。

（ 一 ）其他常见间接收益类型的入罪风险

在视频平台、公众号等流媒体上传播侵权视频，并通过视频或文章下网络橱窗带货以获取商品收益或广告收益的行为，也属于间接收益。在腾讯诉运城阳光文化传媒有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院判决认可了侵权视频与广告位收益的因果关系（ 广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书 ）。尽管本案没有进入刑事程序，但是此种行为完全有可能被认定为“以营利为目的”。2021年起施行的刑法修正案十一中为侵犯著作权罪明确增设了“通过信息网络向公众传播”要件以打击网络侵犯著作权犯罪，所以此类行为在当下有了更高的入罪风险。

目前在短视频领域出现了大量切片、解说、低度二创等可能存在侵犯影视剧作品著作权的情形，相关侵权者往往也并不通过广告营利，而是通过计算视频播放量获取视频平台的播放激励或者用户打赏获取收益。这种情况是否可以认定为“以营利为目的”具有一定的疑惑性，一方面平台激励和用户打赏的数额并不会很高，另一方面平台激励是平台的单方面经营手段，用户打赏也可能是单纯赠与，对此要认定侵权传播者具有营利目的可能会存在困难。但是，如果是传播者主动开启与平台的激励合约、签订推广商单、引导用户打赏并将平台账号中的所得转款变现的，则传播者被认定为具有营利目的的可能性更大。

（ 二 ） 远期收益也在营利目的要件的规制范围中

理论上，作为主观超过要素，“以营利为目的”不要求有具体的客观事实与之对应。如果侵权行为的实施目的是为了追求未来的经济利益，即便在当下没有实际营利，甚至还付出大量前期成本，也可以认定为“以营利为目的”，进而可能会按照侵犯著作权罪予以处罚。

有些网站平台在创设初期为提高知名度、增加点击、吸引流量，而在网络上免费提供未经著作权人授权的作品给公众观赏、下载和使用，打算在知名度提高后再利用刊登广告或会员制收费的，显然其侵权行为也符合“以营利为目的”的主观要件。近期火爆一时的数字藏品产业中，有不少平台通过“空投”“发福利”“抽签”“VIP赠送”等形式向用户免费提供含有未经授权作品的数字藏品，这种情况下即便平台尚未获得利润甚至还要付出成本，但同样具有通过经营行为获取收益的目的，存在入罪风险。

有的行为人计划初期以免费形式提供未经授权的作品以积累产品的用户量，在达到一定规模后将网站或APP整体打包出售以获取利益。表面上行为人似乎自始至终都没有在侵权的同时获取收益，但在网络时代里流量利益的变现也应当被考虑在其中。

当然，相对于近期收益而言，远期收益在证据证明上是相对困难的，一方面要考虑既有经营模式的变现可能，另一方面也要考察行为人主观上营利目的是否具体，客观上是否准备进入收益变现阶段。如果是既没有近期收益，对于远期营利也只有模糊认知或只停留在设想阶段的侵权行为，在证明上恐怕很难将其与民事上的著作权侵权相区分，在打击力度上也没有动用刑事手段的必要。

（ 三 ）非营利声明未必能排除犯罪

此外，“以营利为目的”只是对侵权行为是否存在获利意图的评价，对于获利之后的所得利益的使用不做考虑。即便行为人获利是为了用于公益、回馈粉丝或再服务于用户，个人实际上并不从中得利，也不影响对营利目的的认可。

除了高调营利的人人影视字幕组外，当前已成规模进行影视剧资源分享的字幕组，即便其翻译和制作相关字幕的行为不收取费用，单纯“用爱发电”，但也都或多或少地通过广告和捐赠获取利益，以用于网站或APP的运营维护。对于此类免费资源网站所宣称的“不盈利”“免费分享”“所有支付的费用仅用于捐献本站服务器域名购买、网站维护和网站其他杂费”等说法，并不能作为其不具有营利目的的抗辩理由。

四、小结

随着在网络领域中对于侵犯著作权行为营利目的认定的扩张，侵犯著作权行为的入罪风险也会相应提升。因此，相关主体在经营活动中使用他人作品前应当主动合规，避免侵权，降低刑事风险。如果暂时无法确定自身经营行为是否存在侵犯著作权的情况，就应该有意识地控制自身经营行为的营利模式，以控制刑事处罚的风险。对于涉及版权业务的网络企业，在未进行合规以排除自身行为的侵权可能性之前，既不要轻易开启营利模式，也不要寄希望于通过非营利声明来否定营利目的。对于基于兴趣上传的版权状态不明内容的个人用户而言，也要注意避免主动开启平台创作激励、签订商务广告合约和引导用户打赏等主动获利行为。

（作者吴贻森为中国社会科学院大学法学院博士生，刘晓春为中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任。

本文是中国社会科学院大学哲学社会科学实验室重大专项“科教融合背景下计算社会科学人才培养大数据分析计算平台建设”的阶段性成果（X20220112）。）返回搜狐，查看更多

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